С 1 марта 2019 года введен в действие Закон о модернизации Гражданского кодекса.
По сути дела, с 1 марта 2019 года мы имеем дело не с отдельными изменениями, а с абсолютно новым Гражданским законом. Колоссальные изменения затронули статус директоров предприятий.
Модифицированный Гражданский Кодекс (далее – МГК) возложил ряд обязанностей на директоров предприятий. По терминологии МГК директор называется управляющим (в целях настоящей статьи мы позволим себе использовать оба термина: директор и управляющий).
Управляющему добавили обязанностей, ответственности, а также упростили его порядок увольнения.
***Управляющему запрещено принимать блага или поощрения от посторонних лиц (ч. 1 ст. 189 МГК).
Закон связывает запрет на прием благ или поощрений с тем, что лицо обладает статусом управляющего (директора). Управляющий должен отказываться от любого блага и поощрения от третьего лица, предоставляемого с учетом того, что он является управляющим либо действует или бездействует в качестве управляющего.
Полагаем, что за счет данной нормы авторы изменений и законодатели решили бороться с пресловутыми «откатами». Всем известна схема, когда за выбор поставщика услуг или товаров для крупного предприятия директор получает небольшой процент от сделки.
Запрет на принятие благ раскрывается далее в статьях МГК. Если управляющий юридического лица имеет прямой или косвенный интерес в предлагаемой юридическому лицу сделке, он обязан заранее заявить о характере или размере этого интереса (ч. 1 ст. 190 МГК).
***С предыдущей обязанностью связана и более общая обязанность директоров – избегать конфликта интересов.
Ст. 188 МГК не дает четкого определения, что представляет собой конфликт интересов директора и возглавляемого им предприятия.
Как следует из указанной нормы, директору следует избегать ситуаций, при которых у него есть прямой или косвенный интерес, вступающий в конфликт с интересами предприятия.
Чтобы проще понять норму попытаемся найти пример. Юристы-практики, которые занимаются корпоративными вопросами, приводят несколько примеров классического конфликта интересов:
– управляющий получает займ у предприятия, которым он руководит;
– директор продает свое имущество предприятию;
– директор заключает договора с другими фирмами, управляемыми родственниками директора (учредителями которых являются родственники).
В случае конфликта интересов, директор предприятия обязан:
а) воздерживаться от переговоров и принятия решения юридического лица относительно сделки или операции, к которым относится конфликт;
b) воздерживаться от использования, в свою пользу или в пользу своих аффилированных лиц имущества юридического лица;
c) наконец самое главное, директор обязан заявить о своих интересах, если к примеру управляющий юридического лица имеет прямой или косвенный интерес в предлагаемой фирме сделке или операции.
Заявление делается в порядке, прописанном в учредительных документах предприятия.
Компетентные органы предприятия, получив сообщение директора о конфликте интересов, должны решать давать или не давать «добро» на заключение сделки с конфликтом интересов, то есть сделки затрагивающей интересы самого директора.
Порядок извещения предприятия об интересе руководителя должен быть прописан в уставе или учредительном документе фирмы.
Если же управляющий не заявил предприятию о наличии у него интереса, он рискует понести материальную ответственность перед возглавляемым предприятием. Если иск подан, управляющему придется доказывать, что он действовал компетентно и осмотрительно.
***Директор (даже после увольнения) должен воздерживаться от участия в деятельности, идентичной, схожей или дополняющей ту, которую осуществляет бывший работодатель.
Чтобы возложить на бывшего директора обязательство о неконкуренции нужно соблюсти как минимум два условия:
-обязательство о неконкуренции действует, если оно было принято на себя письменно;
-обязательство о неконкуренции действует на срок, не превышающий трех лет с момента, когда лицо утратило статус директора фирмы (п. b) ч. (2) ст. 198 МГК).
Ограничение для ушедшего или уволенного директора на ведение схожей деятельности может быть снято по решению компетентного органа соответствующего юридического лица (ч. (6) ст. 188 МГК).
Иными словами, рассорившись с хозяевами фирмы, директор не может уйти к конкурентам, «положив заявление на стол» (при условии, что так записано в договоре). Получается, что и свое дело по аналогичному направлению директор не имеет права открыть, если он подписался на три года воздерживаться от конкуренции с бывшим работодателем в случае ухода.
С одной стороны, сильная гарантия для хозяев бизнеса – с секретами фирмы уже не так просто переметнуться к конкурентам. С другой стороны, в стране и без того с кадрами туго, не говоря о менеджерах высшего звена.
Если на должность директора фирмы найден достойный кандидат, то при таких условиях о неконкуренции, хозяевам бизнеса придется раскошелится на очень приличную заработную плату для потенциального директора. Либо возглавлять дело самим.
***Сохранение конфиденциальности
Директор (в том числе и после увольнения) обязан хранить в секрете информацию, которой владеет в силу исполняемых обязанностей и раскрытие которой может нанести ущерб интересам юридического лица или повлечь ответственность юридического лица перед третьими лицами. За нарушение может быть подан иск о возмещении ущерба.
***«Бывших» директоров уже не бывает
Прекращение статуса управляющего по любым основаниям не затрагивает ответственность лица за нарушение обязанностей в период, когда он был управляющим.
Иными словами, даже после того как директор уходит или его увольняют, он несет ряд обязанностей перед предприятием, где он работал.
Лицо, которое перестает быть управляющим, продолжает нести следующие обязанности:
a) воздерживаться от использования, в свою пользу имущества юридического лица, наименования юридического лица;
b) соблюдать обязательство о неконкуренции, в той мере, в какой оно было письменно принято на себя управляющим, если оно не превышает трехлетний срок с момента, когда лицо перестало быть управляющим;
c) бывшему директору запрещается принимать блага, если благо (или поощрение) предоставляются за совершение действий или бездействие в период, когда лицо было управляющим;
d) соблюдать конфиденциальность, в той мере, в какой она была письменно принята на себя управляющим;
e) а также (немаловажная деталь!) выполнять другие обязанности, вытекающие из договора между управляющим и юридическим лицом.
Таким образом, за допущенные нарушения к ответственности могут привлекаться не только нынешние, но и бывшие руководители предприятий. Что интересно, материально отвечать за «косяки» предыдущего директора будет и новый руководитель, если он знал о нарушениях «бывшего» но не сообщил о них, к, примеру, аудитору (более подробно – ч. 3 ст. 194 МГК).
Модифицированный Гражданский Кодекс усложняет уход с директора по своей воле, но упрощает его увольнение по инициативе собственников предприятия.
В первую очередь авторы и законодатели подумали о защите прав предприятий/работодателей. Как видно из представленных выше статьей МГК имеет механизм защиты против действий бывших директоров.
В ч. (1) ст. 192 МГК прописано правило о том, что является ничтожным любое положение учредительного документа, другого акта юридического лица или договора с управляющим, которым:
a) ограничиваются или исключаются предусмотренные законом обязанности управляющего;
b) заранее ограничивается или исключается ответственность, которую управляющий несет согласно закону перед юридическим лицом.
Ответственность бывших директоров фактически приравнена к ответственности актуальных директоров.
***А что же собственно с «расставанием», а точнее говоря с увольнением директора? Увольнение упрощено.
Правила сводятся к двум моментам (ст. 200 МГК):
1. Управляющий может быть освобожден от обязанностей решением компетентного органа юридического лица по основанию, предусмотренному законом или договором, а также без указания причины, без предварительного уведомления.
2. При наличии трудовых правоотношений между управляющим и юридическим лицом освобождение от обязанностей в соответствии с п. (1) влечет прекращение индивидуального трудового договора той же датой.
Положения трудового законодательства не могут быть использованы для оспаривания решения об освобождении от обязанностей управляющего.
Иными словами, управляющий может быть уволен в любой момент без указания причины, без предварительного уведомления. Более того, управляющий не может ссылаться на нормы Трудового кодекса в свою защиту.
Момент более чем интересный. Логика авторов данной идеи, в общем, то понятна. Очевидно, что они желали предоставить собственникам предприятий свободу в плане найма и увольнения директора, развязать, так сказать, руки, чтобы быстро увольнять менеджеров, кто не оправдал надежды учредителей.
С одной стороны в ст. 200 ч. (2) МГК уволенному директору запрещается ссылаться на нормы Трудового кодекса, в случае если он пойдет в суд добиваться справедливости и обжалует увольнение.
Одним махом авторы и законодатели лишили главного менеджера фирмы доступа к Трудовому кодексу, чтобы опротестовать увольнение.
С другой стороны Трудовой кодекс никто не отменял и пока в каждом из споров, который работник выигрывал, суд отмечал, что работодатель нарушил право работника на труд, которое является конституционным.
Получается, что для увольнения сотрудника, нарушающего дисциплину или употребившего спиртное на рабочем месте нужно составлять приказ, выполнять процедуру и строго придерживаться норм Трудового кодекса с массой инструкций. Малейший недочет – уволенный выигрывает иск в суде. И это не говоря о трудностях увольнения по сокращению штатов, увольнения за прогулы, за утрату доверия и многие другие.
А вот директора сместить с поста – пара пустяков.
Так кто же важнее для фирмы – опытный менеджер, чем то не угодивший учредителям или пьяненький охранник – вахтер?
***Давайте обратимся к нормам Трудового Кодекса (далее – ТК). Трудовой кодекс содержит ряд статей, при которых категорически запрещается увольнение сотрудника. И эти правила не имеют исключений, кроме случаев, например, ликвидации предприятия или смерти физического лица – работодателя (работать больше негде).
ТК не допускает увольнение в период пребывания работника в медицинском отпуске, ежегодном оплачиваемом отпуске, учебном отпуске, отпуске по беременности и родам, частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, дополнительном отпуске без сохранения заработной платы по уходу за ребенком в возрасте от трех до четырех лет, в период исполнения государственных или общественных обязанностей, а также в период откомандирования, за исключением случаев ликвидации предприятия (ст. 86 ч. 2 ТК).
Статья 251 ТК запрещает увольнение беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до четырех лет, и лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком.
***Возникает резонный вопрос, а какие решения вынесут суды в случае, если собственники уволят даму – руководителя в состоянии беременности или директора, который попал на длительный срок в больницу и находится на лечении? Какой Кодекс применит суд в случае спора при увольнении – Трудовой или Гражданский?
Ст. 263 ТК предусматривает некоторые особенности увольнения директора, расширяя основания для увольнения директоров предприятий. Но даже эта норма требует издания обоснованного, грамотного приказа.
Итак, помимо случаев прекращения трудового договора по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом и другими нормативными актами, индивидуальный трудовой договор, заключенный с руководителем предприятия, может быть прекращен также:
a) в случае освобождения от должности руководителя предприятия-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности;
b) в связи с изданием юридически обоснованного приказа (распоряжения, решения, постановления) уполномоченного органа или собственника предприятия о досрочном прекращении индивидуального трудового договора;
c) в иных случаях, предусмотренных индивидуальным трудовым договором.
Чаще всего часть b) статьи 263 ТК используют собственники предприятий, чтобы избавиться от неугодных директоров. И нередко проигрывают в судах.
Однако! Трудовой кодекс не предусматривает ситуаций, при которых работнику (в том числе и уволенному директору) запрещается ссылаться на нормы данного кодекса при обжаловании увольнения в суде.
***Так кто же прав в нашем споре об увольнении директора «цивилисты» или «кадровики». Какой подход возобладает в суде?
Сторонники подхода, изложенного в Кодексе Гражданском Модифицированном будут настаивать, что следует применять нормы гражданского законодательства, а не трудового.
Опытные адвокаты и кадровики наверняка будут утверждать, что торопиться не надо. Через гарантии Трудового Кодекса не «перешагнуть». Уволенный без оснований директор имеет шансы выиграть дело в суде именно на основании ТК.
Кто прав, покажет судебная практика ближайшего времени. А вот какова была практика до последнего времени (до вступления в силу изменений в ГК от 1 марта).
Пример №1.
Работодатель уволил директора предприятия на основании п. b) ст. 263 ТК (когда для увольнения достаточно издания обоснованного приказа уполномоченного органа о досрочном прекращении договора).
В приказе было записано, что директор уволен «для обеспечения равновесия и духа сотрудничества в трудовом коллективе и предотвращения конфликтов между сотрудниками». Как выяснилось в суде, учредителей не устроили показатели работы директора.
Заслушав стороны дела, суд восстановил директора в должности. Суд пояснил, что приказ должен быть юридически обоснован. Приказ об увольнении, изданный работодателем, не является обоснованным.
Да, закон, ст. 236 ТК п. b) не содержит конкретного перечня дополнительных оснований для прекращения договора, поэтому для применения п. b) ст. 236 ТК стороны должны установить эти обстоятельства в трудовом договоре.
Суд пояснил, что работник должен знать за какие деяния действие трудового договора может быть прекращено.
Приказ об увольнении отменен как незаконный.
Пример №2.
Истица обратилась в суд с требованием об отмене приказа об увольнении. В исковом заявлении она указала, что работала у ответчика в качестве директора. Некоторое время спустя директор оказалась в положении. Несмотря на то, что она выразила желание работать до ухода в отпуск по беременности и родам, работодатель предупредил ее о предстоящем увольнении. Директор вынуждена была уйти в медицинский отпуск, поскольку состояние ее здоровья серьезно ухудшилось.
Возвратившись из медицинского отпуска, она представила медицинские документы. Хозяева фирмы отказались рассматривать справки и предупредили директора о предстоящем прекращении трудового договора в связи со сложной экономической ситуацией на фирме. Трудовой договор с директором был прекращен на основании п b) ст. 263 ТК.
В судебном заседании уволенная директор настаивала на том, что ее не имели права уволить, так как ст. 251 ТК запрещает увольнение беременных женщин.
Суд первой инстанции постановил, что увольнение является незаконным и проведено с нарушением ст. 251 ТК.
Ответчик подал апелляционную жалобу. Ответчик настаивал, что суд первой инстанции не разобрался в деталях дела. Увольнение состоялось на основании ст. 263 ТК как с руководителем предприятия. Обязанности директора истица выполняла плохо. Под ее руководством предприятие накопило задолженности на сумму около 200 тыс. леев.
Ответчик также настаивал на том, что к данному спору следует применить нормы Закона Республики Молдова № 135 от 14 июня 2007 года «Об обществах с ограниченной ответственностью», а не нормы ТК. По мнению ответчика, учредитель (собственник) предприятия имеет право уволить управляющего в любой момент.
Заслушав стороны и ознакомившись с материалами дела, апелляционная инстанция постановила, что увольнение истицы незаконно.
Согласно ч. (2) ст. 86 ТК не допускается увольнение работника в период пребывания его в медицинском отпуске, ежегодном оплачиваемом отпуске, учебном отпуске, отпуске по беременности и родам, частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, дополнительном отпуске без сохранения заработной платы по уходу за ребенком в возрасте от трех до шести лет, в период исполнения государственных или общественных обязанностей, а также в период откомандирования, за исключением случаев ликвидации предприятия.
В соответствии со ст. 251 ТК запрещается увольнение беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до шести лет, и лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, предусмотренном ст. 124 ТК, ст. 126 ТК и ст. 127 ТК, за исключением случаев, предусмотренных п.п. b), g) – k) ч. (1) ст. 86 ТК.
